Sentenze

Nello scorso mese di ottobre una sentenza della Corte di Strasburgo ha avuto particolare risonanza mediatica.

Il caso all'origine della pronuncia (sentenza 17 ottobre 2019 sui ricorsi 1874/13 e 8567/13) risale al 2009, quando il direttore di un supermercato spagnolo in provincia di Barcellona, rilevando irregolarità tra stock di magazzino e vendite e una rilevante perdita negli incassi nell'arco di cinque mesi (circa 82mila euro), decise di far installare alcune telecamere a circuito chiuso, sia visibili (alle uscite) che nascoste (puntate sulle casse).

Le videoriprese portarono alla luce una serie di furti di merci da parte del personale e, conseguentemente, al licenziamento per motivi disciplinari di diversi cassieri o addetti alle vendite.

Alcuni di questi dipendenti, nonostante il Tribunale nazionale avesse dichiarato legittimo il recesso, hanno adito la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo per fare accertare la lesività dei loro diritti visto che non erano stati informati preventivamente della sorveglianza.

Per i giudici della Corte europea invece non vi era stata alcuna violazione nei loro confronti in quanto i Giudici delle corti spagnole chiamati a decidere la legittimità dei licenziamenti avevano «attentamente bilanciato» i diritti dei dipendenti sospettati di furto e quelli del datore di lavoro, effettuando un esame approfondito delle ragioni della videosorveglianza. E la mancata notifica preventiva dell’installazione delle telecamere, nonostante sia prevista dalle norme interne iberiche, era da ritenersi giustificata dal «ragionevole sospetto» di una grave colpa dei cassieri e dall'entità della perdita economica subita dal supermercato a causa dei furti.

La Corte deliberava così che un datore di lavoro può installare delle telecamere nascoste per la videosorveglianza senza avvertire i propri dipendenti qualora abbia il fondato sospetto che questi lo stiano derubando e se le perdite subite per la loro condotta sono ingenti, senza che tutto ciò costituisca violazione del diritto alla privacy.

Il Garante per la protezione dei dati personali ha emanato un comunicato stampa in data 17.10.19 a commento della pronuncia. Si legge che:

"La sentenza della Grande Camera della Corte di Strasburgo se da una parte giustifica, nel caso di specie, le telecamere nascoste, dall'altra conferma però il principio di proporzionalità come requisito essenziale di legittimazione dei controlli in ambito lavorativo.

L'installazione di telecamere nascoste sul luogo di lavoro è stata infatti ritenuta ammissibile dalla Corte solo perché, nel caso che le era stato sottoposto, ricorrevano determinati presupposti: vi erano fondati e ragionevoli sospetti di furti commessi dai lavoratori ai danni del patrimonio aziendale, l'area oggetto di ripresa (peraltro aperta al pubblico) era alquanto circoscritta, le videocamere erano state in funzione per un periodo temporale limitato, non era possibile ricorrere a mezzi alternativi e le immagini captate erano state utilizzate soltanto a fini di prova dei furti commessi.

La videosorveglianza occulta è, dunque, ammessa solo in quanto extrema ratio, a fronte di "gravi illeciti" e con modalità spazio temporali tali da limitare al massimo l'incidenza del controllo sul lavoratore. Non può dunque diventare una prassi ordinaria.

Il requisito essenziale perché i controlli sul lavoro, anche quelli difensivi, siano legittimi resta dunque, per la Corte, la loro rigorosa proporzionalità e non eccedenza: capisaldi della disciplina di protezione dati la cui "funzione sociale" si conferma, anche sotto questo profilo, sempre più centrale perché capace di coniugare dignità e iniziativa economica, libertà e tecnica, garanzie e doveri ".

La sentenza n. 326/2019 depositata dal Tribunale di Monza in data14.02.2019delinea nel dettaglio alcuni profili in materia di prova in ambito di diritto bancario e di rapporti tra l’obbligazione del debitore principale e del garante che aveva a suo tempo sottoscritto con l’Istituto di Credito una garanzia fideiussoria omnibus.

La trattazione di tali profili ha portato il Giudice a respingere l’opposizione a decreto ingiuntivo presentata dal garante senza entrare nel merito delle eccezioni tecniche che sono state assorbite dalla motivazione.

Natura del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo

L'opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione in cui il giudice non deve limitarsi a stabilire se l'ingiunzione fu emessa legittimamente in relazione alle condizioni previste dalla legge per l'emanazione del provvedimento monitorio, ma accertare il fondamento della pretesa fatta valere col ricorso per ingiunzione (pretesa che può essere dall'attore eventualmente ridotta nel giudizio di opposizione) e, ove il credito risulti fondato, deve accogliere la domanda indipendentemente dalla circostanza della regolarità, sufficienza e validità degli elementi probatori alla stregua dei quali l'ingiunzione fu emessa, rimanendo irrilevanti, ai fini di tale accertamento, eventuali vizi della procedura monitoria che non importino l'insussistenza del diritto fatto valere con tale procedura; l'eventuale mancanza delle condizioni che legittimano l'emanazione del provvedimento monitorio, come anche l'esistenza di eventuali vizi nella relativa procedura, può spiegare rilevanza soltanto sul regolamento delle spese della fase monitoria.

Prova del credito in materia bancaria

Peraltro, in tema di prova del credito fornita da un istituto bancario, va distinto l'estratto di saldaconto (che consiste in una dichiarazione unilaterale di un funzionario della banca creditrice accompagnata dalla certificazione della sua conformità alle scritture contabili e da un'attestazione di verità e liquidità del credito), dall'ordinario estratto conto, che è funzionale a certificare le movimentazioni debitorie e creditorie intervenute dall'ultimo saldo, con le condizioni attive e passive praticate dalla banca. Mentre il saldaconto riveste efficacia probatoria nel solo procedimento per decreto ingiuntivo eventualmente instaurato dall'istituto, l'estratto conto, trascorso il debito periodo di tempo dalla sua comunicazione al correntista, assume carattere di incontestabilità ed è, conseguentemente, idoneo a fungere da prova anche nel successivo giudizio contenzioso instaurato dal cliente (cfr. Cass. 25 settembre 2003 n.14234). Nella fattispecie, la Bancaha provveduto, sin dalla fase monitoria, a produrre i contratti di conto corrente e di mutuo, nonché le fideiussioni, oltre all’estratto conto certificato, documentazione sufficiente ai fini dell’emissione del decreto ingiuntivo, senza che alcuna contestazione fosse sollevata in ordine alla loro validità o di singole clausole, né all’entità dei singoli crediti rivendicati. Per quanto si possa convenire con l’opponente che la Banca avrebbe dovuto, nel corso del giudizio di opposizione, produrre gli estratti del conto corrente per l’intera durata del rapporto al fine di dimostrare la correttezza del credito derivante dall’esposizione del conto corrente, tale obiezione non vale, invece, con riferimento agli altri crediti ed, in particolare, per quello relativo alla restituzione dei finanziamenti, trattandosi di importi predeterminati nei relativi contratti e che la Banca finanziatrice aveva solo l’onere di indicare nel loro ammontare al momento dello scioglimento del vincolo per effetto dell’inadempimento dell’obbligato alla corresponsione delle rate di rimborso. Onere che è stato assolto dalla Banca, mentre il garantenon ha dimostrato che l’obbligazione restitutoria sia stata estinta o, comunque, adempiuta in termini diversi, rispetto a quanto richiesto

Rapporto tra obbligazione principale e quella di garanzia nell’ambito di un contratto di fideiussione omnibus

Si consideri che il rapporto tra l’obbligazione principale e quella di garanzia non resta vanificato dalla scelta processuale di agire nei confronti del debitore principale per una sola parte del credito, dal momento che l’accessorietà della fideiussione attiene alla fonte dell’obbligazione, non all’accertamento del credito verso i coobbligati. Infatti, l’obbligazione fideiussoria è considerata di natura accessoria solo in quanto presuppone l’obbligazione principale del debitore, di cui garantisce l’adempimento, posto che il suo oggetto, per la sorte capitale e per gli accessori, è identico a quello dell’obbligazione principale.

Ne deriva che l’obbligazione riguardante il pagamento del debito, pur derivando da fonti negoziali distinte, ma idonee a far sorgere il vincolo solidale, come sancito dall’art. 1944, 1° comma, cod. civ., ben può essere scissa tra i coobbligati e legittima il creditore ad agire anche separatamente nei loro confronti allorché si siano realizzate le condizioni di operatività della responsabilità contrattuale che, per quanto riguarda il rapporto fideiussorio dipendente, presuppone il verificarsi dell’inadempimento dell’obbligato principale (cfr. Cass. n.3028 del 15/02/2005).

La relazione di accessorietà dell’obbligazione fideiussoria rispetto a quella principale non esclude, quindi, la reciproca autonomia delle due obbligazioni e si traduce sul piano processuale nella non configurabilità del litisconsorzio necessario tra creditore, debitore principale e fideiussore.L’obbligazione solidale non fa sorgere un rapporto unico ed inscindibile, neppure sotto il profilo della dipendenza di cause, bensì un mero litisconsorzio facoltativo in cause scindibili e, conseguentemente, rapporti giuridici distinti, anche se fra loro connessi, per cui è consentito al creditore di ripetere da ciascuno dei condebitori l’intero suo credito.

Non è, pertanto, necessario che il creditore, per impedire l’estinzione della garanzia, proponga le sue istanze innanzitutto contro il debitore principale, potendo egli rivolgersi indifferentemente nei confronti del debitore principale o del fideiussore.

L’inadempimento dell’obbligato principale e l’entità del debito, dunque, nel rapporto processuale contro il garante, sono accertabili autonomamente nell’ambito del solo rapporto di garanzia ove il pagamento sia richiesto al fideiussore, senza necessità di preventivo accertamento nei confronti del debitore principale.

La garanzia, poi, avrà efficacia fermi restando i limiti quantitativi della garanzia da ciascun fideiussore rilasciata, cioè purché non venga superato l’ammontare complessivo del debito garantito.

In allegato Sentenza n. 326 del 14/02/2019 del Tribunale di Monza pubblicata sul sito dello Studio Mascellaro - Fanelli & Partners e sui siti www.contenzioso-bancario.it e www.simone.it.

I debitori esecutati hanno svolto opposizione all’esecuzione promossa dagli Istituti di Credito deducendo che, in data anteriore alla trascrizione del pignoramento, veniva trascritta da Terzo soggetto domanda ex art. 2932 c.c. costitutiva degli effetti del contratto preliminare non concluso e che quindi il procedimento esecutivo doveva essere dichiarato inefficace e/o sospeso in attesa della definizione del giudizio di merito.

Precisa il Giudice dell’Esecuzione che la trascrizione della domanda ex art.2932 c.c. in epoca anteriore al pignoramento non comporta, per ciò solo, l’inefficacia del pignoramento, ovvero l’improcedibilità dell’esecuzione, ma produce– in virtù dell’effetto prenotativo di cui all’art. 2652, comma 1e 2, c.c. - unicamente la prevalenza della sentenza costitutiva degli effetti del preliminare non concluso sulle trascrizioni o iscrizioni eseguite dopo la trascrizione della domanda;

Considerato che, tuttavia, per espressa previsione normativa la trascrizione della sentenza resa ex art. 2932 c.c. non prevale sulle iscrizioni anteriori alla trascrizione della domanda come nel caso degli Istituto di Credito intervenuti che sono titolari di ipoteche iscritte in data anteriore alla trascrizione della domanda giudiziale el’eventuale accoglimento della domanda ex art. 2932 c.c. non potrà pregiudicare il diritto di sequela dei creditori intervenuti, che legittimamente possono avvalersi degli atti esecutivi svolti dal creditore procedente (arg. ex Cass. Sez. Un. 61/2014), con conseguente prevalenza dell’acquisto dei beni pignorati da parte dell’aggiudicatario all’esito della vendita coattiva, il Giudice ha riconosciuto il diritto degli Istituto di credito a proseguire nell’azione esecutiva.

In allegato Sentenza n.121 del 14/01/2019 della Corte di Appello di Milano pubblicata sul sito dello Studio Mascellaro - Fanelli & Partners e sui siti www.contenzioso-bancario.it, www.simone.it. e expartecreditoris.it.

Cassazione: licenziamento per violazione di norme etiche

Pubblicato il 11 Gen 2019

Con l’Ordinanza n. 138 del 7 gennaio 2019, la Corte di Cassazione ha chiarito che l’elencazione delle ipotesi di giusta causa di licenziamento contenute nei contratti collettivi, al contrario che per le sanzioni disciplinari con effetto conservativo, ha valenza meramente esemplificativa e non esclude, perciò la sussistenza della giusta causa per grave inadempimento o per un grave comportamento del lavoratore alle norme di etica o del comune vivere civile.

Con sentenza n. 30564/2018, la Corte di Cassazione ha affermato che non necessariamente il datore di lavoro deve riportare nella lettera di contestazione ex art. 7 della legge n. 300/1970 che poi ha portato al licenziamento i precedenti di natura disciplinare che hanno condotto al recesso, pur se nella lettera con cui viene irrogato vengono riportati.

La Corte sottolinea che tale obbligo non sussiste se non integrano gli elementi costitutivi del fatto contestato, trattandosi di semplici precedenti negativi riferiti alla condotta del dipendente e che rilevano esclusivamente nella determinazione e nella proporzionalità della sanzione da irrogare.

Con sentenza n. 31763 del 7 dicembre 2018, la Corte di Cassazione ha affermato la illegittimità di un licenziamento adottato da un datore di lavoro per scarso rendimento correlato ad un numero di assenze (157 giorni nel periodo 1.1.2013 – 12.4.2015) dovute a brevi e ripetuti stati di malattia coincisi per il 74% dei casinò da stati morbili in adiacenza di “fine o inizio settimana” e festività.

Secondo la Corte la questione dello scarso rendimento non può essere risolta superando il c.d. periodo di comporto previsto come tutela dall’art. 2110 c.c.

L’indirizzo che il datore di lavoro ha seguito, seppur supportato dalla sentenza della Suprema Corte n. 18678/2014, non può essere accettato in quanto in contrasto con quanto deciso dalle Sezioni Unite della Cassazione con la decisione n. 2072/1980.

Pubblicato il 14 Nov 2018

Con sentenza n. 28926 del 13 novembre 2018, la Corte di Cassazione ha affermato che non sussiste alcuna discriminazione di genere correlata alle tutele poste dall’art. 35 del D.L.vo n. 198/2006 circa il licenziamento di un uomo nel periodo dell’anno susseguente alla celebrazione del matrimonio.

Tale precisazione della Suprema Corte, giustificata sulla base che tale disparità di trattamento con la donna è finalizzata alla tutela della maternità, in quanto la ragione si trova nella protezione costituzionalmente garantita (art. 37, comma 1, Cost.) assicurata alla donna e al bambino eventualmente nato.

Tale tutela è volta a tutelare “la complessità del rapporto tra madre e figlio nel primissimo periodo di vita, con riguardo non solo ai bisogni più propriamente biologici, ma anche alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo collegate allo sviluppo della personalità del bambino“.

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 194 depositata l’8 novembre 2018, ha dichiarato incostituzionale il criterio di determinazione dell’indennità spettante al lavoratore ingiustamente licenziato – ancorato solo all’anzianità di servizio – previsto dall’articolo 3, comma 1, del decreto legislativo n. 23/2015 e confermato dal cosiddetto “decreto dignità” (Decreto legge n. 87/2018).

Il meccanismo di quantificazione – un “importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio” – rende infatti l’indennità “rigida” e “uniforme” per tutti i lavoratori con la stessa anzianità, così da farle assumere i connotati di una liquidazione “forfetizzata e standardizzata” del danno derivante al lavoratore dall’ingiustificata estromissione dal posto di lavoro a tempo indeterminato. Pertanto, il giudice, nell’esercitare la propria discrezionalità nel rispetto dei limiti, minimo (4, ora 6 mensilità) e massimo (24, ora 36 mensilità), dell’intervallo in cui va quantificata l’indennità, dovrà tener conto non solo dell’anzianità di servizio – criterio che ispira il disegno riformatore del 2015 – ma anche degli altri criteri “desumibili in chiave sistematica dall’evoluzione della disciplina limitativa dei licenziamenti (numero dei dipendenti occupati, dimensioni dell’attività economica, comportamento e condizioni delle parti)”.

La disposizione censurata contrasta anzitutto con il principio di eguaglianza, sotto il profilo dell’ingiustificata omologazione di situazioni diverse. Secondo la sentenza, l’esperienza mostra che il pregiudizio prodotto dal licenziamento ingiustificato dipende da una pluralità di fattori – l’anzianità nel lavoro, certamente rilevante, è solo uno dei tanti – e che questa pluralità è stata sempre valorizzata dal legislatore. La tutela risarcitoria prevista dalla disposizione denunciata si discosta, però, da questa impostazione perché àncora l’indennità all’unico parametro dell’anzianità di servizio. Così facendo, finisce col prevedere una misura risarcitoria uniforme, indipendente dalle peculiarità e dalla diversità delle vicende dei licenziamenti intimati dal datore di lavoro, venendo meno all’esigenza di personalizzazione del danno subito dal lavoratore, anch’essa imposta dal principio di eguaglianza.

L’articolo 3 contrasta anche con il principio di ragionevolezza, sotto il profilo dell’inidoneità dell’indennità a costituire un adeguato ristoro del concreto pregiudizio subito dal lavoratore a causa del licenziamento illegittimo e un’adeguata dissuasione del datore di lavoro dal licenziare illegittimamente.

La rigida dipendenza dell’aumento dell’indennità dalla sola crescita dell’anzianità di servizio mostra la sua incongruenza soprattutto nei casi di anzianità di servizio non elevata, come nel giudizio principale. In tali casi, appare ancor più inadeguato il ristoro del pregiudizio causato dal licenziamento illegittimo, senza che a ciò possa sempre ovviare la previsione della misura minima dell’indennità di 4 (e, ora, di 6) mensilità. Pertanto, l’articolo 3, comma 1, del d.lgs. n. 23/2015 non realizza un equilibrato componimento degli interessi in gioco: la libertà di organizzazione dell’impresa da un lato e la tutela del lavoratore ingiustamente licenziato dall’altro.

Dall’irragionevolezza dell’articolo 3, comma 1, del d.lgs. n. 23/2015 discende anche il vulnus recato agli articoli 4, primo comma, e 35, primo comma, della Costituzione. La Corte afferma: “Il forte coinvolgimento della persona umana (…) qualifica il diritto al lavoro come diritto fondamentale, cui il legislatore deve guardare per apprestare specifiche tutele“.

La disposizione censurata viola, infine, gli articoli 76 e 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all’articolo 24 della Carta sociale europea, secondo cui, per assicurare l’effettivo esercizio del diritto a una tutela in caso di licenziamento, le parti contraenti si impegnano a riconoscere “il diritto dei lavoratori, licenziati senza un valido motivo, a un congruo indennizzo o altra adeguata riparazione“.

Banca con gli Avv. Carla Dehò e Barbara Masserelli / BL con l’Avv. …

BL opponeva un decreto ingiuntivo ottenuto dalla Banca nei suoi confronti, ritenendo che la Banca, avendo concesso al debitore principale due piani di rientro alla scadenza del fido, avesse di fatto concesso un nuovo credito al debitore principale.

BL invocava quindi la propria liberazione ex art. 1956 c.c.

Il Tribunale di Milano ha del tutto disatteso le tesi del debitore ritenendo che la mera concessione di un rientro rateale, cioè di una dilazione del debito, non è in alcun modo assimilabile alla erogazione di nuovo credito, escludendo quindi il requisito del “nuovo credito” richiesto per l’operatività dell’invocato art. 1956 c.c.

Tra l’altro, ha correttamente sottolineato il Giudice, ai sensi dell’art. 1231 c.c. l’apposizione o la eliminazione di un termine e ogni modifica accessoria dell’obbligazione non producono una novazione ed in particolare i piani di rientro non variano l’oggetto dell’obbligazione e l’ammontare del capitale, ma modificano semplicemente i termini di pagamento e la misura degli interessi.

Inoltre ai sensi dell’art. 1230 c.c. la volontà di estinguere l’obbligazione precedente deve risultare, in modo non equivoco, e tale volontà non emergeva in alcun modo.

Nota a cura di Avv. Carla Dehò e Avv. Barbara Masserelli

La conoscenza dello stato di insolvenza da parte del percipiende deve essere effettiva e non meramente potenziale e può essere provata dal curatore, su cui incombe il relativo onere probatorio, tramite presunzioni gravi, precise e concordanti, in applicazione al disposto degli articoli 2727 e 2729 c.c., i quali conducono a ritenere che il terzo, facendo uso della normale prudenza ed avvedutezza – rapportata anche alle sue qualità personali e professionali, nonché alle condizioni in cui egli si è trovato concretamente ad operare – non possa avere percepito i sintomi rivelatori dello stato di decozione del debitore.(nel caso di specie è stato ritenuto che la sottoscrizione di due piani di rientro e il ritardo nei pagamenti, quale unico elemento indiziario, non possano provare lo stato di crisi ma solo lo stato di difficoltà economica/illiquidità della debitrice e non siano elementi sufficienti per provare la scientia decotionis).

Nel caso di specie il Fallimento Beta aveva convenuto in giudizio la società Alfa, chiedendo revocarsi due pagamenti ricevuti dalla Convenuta nel c.d. periodo sospetto, individuato nei sei mesi precedenti la domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo anziché dalla data del successivo fallimento.

Gli argomenti posti a base della domanda del fallimento erano i seguenti:

• le fatture pagate erano scadute;
• l’adempimento era avvenuto oltre i termini di scadenza;
• vi era stata la consecuzione delle procedure di concordato prima e di fallimento poi;
• la crisi della Fallita era nota ai soggetti operanti nel settore ed era stata portata a conoscenza tramite articoli di stampa;
• erano stati presentati alle banche dalla fallita ben due piani di ristrutturazione;
• la fallita si era poi determinata a deliberare e chiedere l’ammissione alle procedure concorsuali.

Il Giudice ha ritenuto tuttavia non sussistere, o comunque non adeguatamente provati, i presupposti per l’accoglimento della domanda revocatoria, in quanto:

• la Convenuta, avendo sede in altra regione rispetto alla fallita, non aveva avuto accesso alla stampa locale che solo dopo il pagamento aveva evidenziato i ritardi nei pagamenti della Fallita;
• all’epoca dei pagamenti non vi erano protesti o procedure esecutive o altre iscrizioni pregiudizievoli a carico della fallita;
• il piano di ristrutturazione era stato presentato alle banche dopo i pagamenti effettuati;
• la presentazione di due piani di rientro da parte della fallita evidenziava solo una difficoltà economica e non uno stato di crisi conclamata.

Con le due interessanti sentenze in commento il Tribunale di Monza ha effettuato una lucida comparazione dei presupposti necessari per aversi una pronuncia di nullità di un fondo patrimoniale o di una alienazione di beni per simulazione assoluta rispetto ad una pronuncia di revoca del fondo patrimoniale o della alienazione di beni per lesione dei diritti dei creditori.

Il Tribunale nella prima pronuncia ha rilevato che:

• per aversi la simulazione ex art. 1415 e 1416 c.c. di un negozio giuridico quale un fondo patrimoniale con conseguente nullità del negozio stesso, è necessario provare che entrambe le parti non intendessero creare un vincolo sui beni in favore della famiglia ma solo creare un finto ostacolo al fine di sottrarre i beni alla esecuzione dei creditori, non volendo in realtà porre in essere alcun negozio giuridico.

Tale azione non è accoglibile laddove, come nel caso di costituzione del fondo patrimoniale, le parti abbiano chiaramente voluto creare un vincolo sui beni conferiti nel fondo, che fosse impermeabile alle iniziative esecutive dei creditori, rendendoli vassalli ai ristretti bisogni della famiglia e quindi esecutabili solo in relazione ad essi.

• per aversi invece la dichiarazione di inefficacia ex art. 2901 c.c. del fondo patrimoniale costituito devono ricorrere specifici requisiti che, se sussistenti e provati, anche per presunzioni, portano all’accoglimento dell’azione revocatoria.

I requisiti sono i seguenti:

1. L’atto di disposizione del patrimonio (eventus damni) deve avere diminuito il patrimonio personale disponibile per l’aggressione da parte dei creditori e deve essere stato eseguito nei 5 anni precedenti l’introduzione del giudizio di revocatoria;
2. Deve esserci l’elemento soggettivo in capo al disponente (scientia damni) che, quando trascrive l’atto di disposizione, deve essere perfettamente in grado di comprendere che l’atto renda più difficile la soddisfazione dei suoi creditori (prova raggiungibile anche da una valutazione dei dati di bilancio del soggetto garantito) e ciò a prescindere dalla specifica conoscenza del credito (conf. Cass. 2792/2002, 11916/2001, n. 7262/2000)
3. Deve sussistere la scientia fraudis dei beneficiari che conoscano la situazione debitoria del disponente (da provarsi anche per mere presunzioni in base anche al rapporto familiare stretto), abbiano un accrescimento del proprio patrimonio pagare alcun corrispettivo, e non vi sia alcuna esigenza effettiva di costituzione del fondo;
4. Deve poi realizzarsi damnum che si manifesta non soltanto quando il patrimonio viene irrimediabilmente depauperato e spogliato, ma anche solo quando vi è una maggiore difficoltà nel soddisfarsi sui beni del proprio debitore.

Detti concetti sono stati richiamati anche nella seconda pronuncia in commento, nella quale il Tribunale ha ritenuto sussistenti i requisiti per l’esercizio dell’azione revocatoria, diretta a travolgere l’efficacia di atti successivi all’insorgere del credito, anche se il credito è anche solo eventuale e anche se non vi era prova della gratuità della vendita in favore della convivente more uxorio e madre.

Nella sentenza si legge infatti (concetto già richiamato nella pronuncia di cui sopra) che il requisito della anteriorità, rispetto all’atto impugnato, del credito a tutela del quale l’azione revocatoria viene esperita, deve essere riscontrato in base al momento in cui il credito stesso insorga e non a quello del suo accertamento giudiziale. E’ invece necessario che il debitore abbia la consapevolezza, con l’atto dispositivo, di arrecare un pregiudizio agli interessi del creditore (scientia damni) a prescindere dalla specifica conoscenza del credito per la cui tale tutela viene esperita l’azione e senza che assuma rilevanza l’intenzione del debitore di ledere la garanzia patrimoniale generica del creditore (anumus nocendi), essendo infatti necessaria la presenza dell’eventus damni, ovverosia l’atto dispositivo che renda più difficile il recupero del credito.

Le vicende traggono spunto da un’azione di recupero crediti intrapresa da un Istituto di Credito nei confronti di fideiussori di società debitrici principali dichiarate fallite.

Nel primo caso vi era la costituzione di un fondo patrimoniale, costituito due anni prima la domanda di ingiunzione, ma trascritto un anno dopo l’ingiunzione, nel quale il debitore aveva fatto confluire un appartamento.

Riteneva la banca che il fondo fosse nullo in quanto simulato o comunque in subordine revocabile sulla base della data del matrimonio del fideiussore (oltre 20 anni prima della costituzione del fondo), l’assenza di un qualche bisogno familiare cui fare fronte con il fondo e sulla scorta della cronologia tra assunzione del debito quale garante, azione di recupero, fallimento del debitore principale e trascrizione del fondo.

Di contro la difesa del fideiussore aveva ritenuto del tutto slegata la costituzione del fondo, costituito solo avere ricevuto beni in eredità, con il rischio economico, posto che lo stesso sarebbe emerso solo dopo la costituzione del fondo stesso.

Nel secondo caso il debitore aveva alienato un appartamenti in favore della convivente more uxorio e madre dei suoi figli dopo il sorgere del debito, nella consapevolezza di rendere più difficoltoso per il creditore l’esercizio della azione esecutiva, pur rimanendo a vivere in detti abitazione per oltre un anno dopo il trasferimento.

Accogliendo le tesi della Banca creditrice il Tribunale di Monza ha accolto la domanda di revocatoria, quale azione di garanzia generica delle ragioni creditizie, anche a tutela di una legittima aspettativa del credito (Cass. 5.3.2008, n. 5359). Il Tribunale ha infatti stabilito che l’obbligazione fideiussoria insorge con il sorgere del debito principale, il Tribunale di Monza, in aderenza a quanto già stabilito dalla Corte di Cassazione con pronuncia 7.10.2008, n. 24757 e che gli altri requisiti fossero provati sia per presunzioni (come la scientia fraudis, data dal mero rapporto familiare stretto da disponente e beneficiari, o la conoscenza dell’insolvenza, conosciuta o conoscibile anche solo dai bilanci sociali) o per elementi di prova generali e documentali (come la gratuità dell’atto dispositivo, la inevitabile conoscenza della lesione dei creditori a fronte dell’atto dispositivo, data anche la cronologia dei fatti e il damnum conseguente, attuale o anche solo potenziale).

Ha natura ritorsiva il licenziamento di un dirigente il cui licenziamento è stato posto in essere al solo fine di allontanare lo stesso dall’azienda dopo che lo stesso aveva denunciato illeciti economici-finanziari di alcuni soci dell’azienda.

La prova può essere fornita anche da elementi presuntivi se questi portano ad escludere ogni diversa qualificazione della ragione del recesso.

La natura ritorsiva del licenziamento comporta a favore del dirigente l’applicazione dell’art. 18 Stat. Lav. e pertanto l’applicazione del rito ex art. L. n. 92/2012.

Questo è quanto ha stabilito il Tribunale di Novara, con l'ordinanza in commento.

La vicenda trae originale da una faida familiare.

La famiglia, a capo di un impero industriale, si divide in due tronconi: da una parte il padre fondatore dell’azienda, con il figlio più piccolo A.G. membro del CDA e dirigente e dall’altra i figli più grandi E.G. e C.G. fratelli di A.G. nonché anche loro membri del CDA dirigenti dell’azienda

Ai primi del 2011 il fondatore dell’azienda ed il figlio A.G. scoprono una serie di illeciti finanziari ai danni della famiglia e dell’azienda, posti in essere dai figli maggiori, con l’istituzione di un trust; il Fondatore dell’azienda chiede quindi l’immediato scioglimento del trust, riscrive le deleghe dei poteri dei tre figli e riprende il controllo del’azienda.

Per tutta risposta E.G. e C.G., con un colpo di mano tuttora al vaglio della magistratura, estromettono dall’azienda sia il padre fondatore sia il fratello A.G. al quale di lì a breve consegnano una lettera di licenziamento per giusta causa del tutto generica e non preceduta dalla dovuta procedura disciplinare.

A.G. ritenendo che il proprio licenziamento avesse natura ritorsiva, in quanto non legato ad altra ragione che alle denunce degli illeciti finanziari nei confronti del fratello e del padre ed al tentativo di questi di riprendere il controllo dell’azienda.

Il Giudice del Lavoro analizzando la documentazione fornita dalla difesa del Ricorrente e le prove orali, ha ritenuti sussistenti sufficienti elementi probatori che, sebbene presuntivi, portassero ad escludere ogni diversa ragione a sostegno del licenziamento.

Le prove erano date:

- da intercettazioni in indagini penali, verbali di interrogatorio in sede penale nei quali i fratelli del Dirigente licenziato e la nipote di questi lasciavano chiaramente a intendere la volontà di allontanarlo dall’azienda;

- dalle prove orali che hanno confermato l’esistenza delle due fazioni familiari e la stranezza dei comportamenti in prossimità dell’estromissione del Ricorrente e del padre dal CDA;

- dalla assoluta genericità e carenza di prove dei fatti indicati nella lettera di licenziamento, preceduta da un dialogo (oggetto di intercettazione) tra la nipote del dirigente licenziato ed una persona di fiducia ne quale veniva chiesto di licenziarlo “in un modo o nell’altro”.

Con una ordinanza ben argomentata il Giudice del Lavoro di Novara ha ritenuto sussistente nel caso di specie il licenziamento di tipo ritorsivo, in quanto posto in essere quale ritorsione per le contestazioni di natura economico-finanziaria poste in essere dal Ricorrente e dal padre per effetto di anomalie riscontrate nella gestione della società fondata da quest’ultimo.

Sussiste il licenziamento per ritorsione, diretta o indiretta, quale licenziamento nullo, quando il motivo ritorsivo, come tale illecito, sia stato l’unico determinante dello stesso, ai sensi del combinato disposto dell’art. 1418 c.c., comma 2, artt. 1345 e 1324 c.c. Ciò per il fatto che esso costituisce l’ingiusta ed arbitraria reazione ad un comportamento legittimo del lavoratore colpito (in caso di ritorsione diretta), o di altra persona ad esso legata e pertanto accomunata nella reazione (nel caso di ritorsione indiretta) che attribuisce al licenziamento il connotato di ingiustificata vendetta. (conformi Cass. 11.10.2012, n. 17329).

Il licenziamento ritorsivo è assimilabile a quello discriminatorio a condizione che il motivo ritorsivo sia stato l’unico determinante il recesso (Cass. Cass. 17.1.2013, n. 1136; Cass. 17087/2011; Cass. 6282/2011; 5555/2011; 14816/2005).

Il licenziamento è apparso come uno scopo, e ciò in termini del tutto indipendenti dalle modalità e dalle ragioni (vere o presunte) poste alla base dello stesso. Il dirigente è stato licenziato per eliminare ogni ostacolo e quindi rivalersi su chi li aveva colpiti con un atto di denuncia foriero di altre indagini penali.

Il Tribunale di Pavia con la sentenza in esame ha consolidato l’orientamento giurisprudenziale in ordine al rapporto tra impugnativa della delibera assembleare e avvio del procedimento di mediazione obbligatoria, introdotto con il D.Lgs. n. 28/2010 (e successive modificazioni ed integrazioni), ultimamente rivisto per effetto del D.Lgs. n. 149/2022 ed entrato in vigore il 30 giugno 2023.

Il termine di decadenza previsto dall’art. 1137 c.c., pur avendo natura sostanziale, assume altresì valenza processuale, in quanto il condomino per far valere la propria pretesa deve incardinare un vero e proprio giudizio; da ciò consegue che al termine di cui trattasi risulta applicabile la disciplina applicabile dettata dagli artt. 152 e ss. c.p.c. sui termini processuali. Poiché la materia condominiale è sottoposta alla speciale disciplina della mediazione obbligatoria, tale normativa incide sulla decorrenza del termine perentorio previsto per l’impugnazione della delibera assembleare. Infatti, il termine decadenziale di trenta giorni, ex art. 1137 c.c., interrotto a seguito della comunicazione di convocazione innanzi all’organismo di mediazione, riprende nuovamente a decorrere, per un ulteriore ed ultimo termine decadenziale di trenta giorni, a far data dal deposito del verbale di mediazione presso la segretaria dell’organismo (Conf. Trib. Napoli 20 settembre 2023, n. 8555).